Prova Digital no Processo Penal 2ª edição

PARTE I

AS CIÊNCIAS CRIMINAIS NA ERA DIGITAL

CAPÍTULO I

TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO E CIBERESPAÇO

1 Sociedade da informação e da comunicação

2 Sociedade do conhecimento?

3 As Tecnologias da Informação e da Comunicação (TICs)

3.1 Ampliação dos fluxos informacionais e comunicacionais

3.1.1 Comunicação aberta e fechada

3.1.2 Comunicação presencial e não presencial ou à distância

3.2 A World Wide Web

3.3 Aplicações ou aplicativos de mensagens eletrônicas instantâneas

3.4 Redes sociais

4 Ciberespaço

4.1 Uma tentativa de definição

4.2 Caracterização do ciberespaço

4.2.1 Deslocalização geográfica

4.2.2 Transnacionalidade

4.2.3 Neutralidade

4.2.4 Ausência de centralização

4.2.5 Espaço universal e popularizado

4.2.6 Espaço anonimizado

4.2.7 Espaço aberto e sujeito à (r)evolução permanente

5 Perspectivas jurídicas do ciberespaço - Direito Digital

6 As ciências criminais na era digital - Direito Digital Penal e Processual Penal

CAPÍTULO II

O DIREITO PENAL DA ERA DIGITAL: CIBERCRIMINALIDADE

1 Prolegômenos

2 Noções sobre o surgimento dos cibercrimes

3 Sobre a designação dos cibercrimes

4 Tipologia dos cibercrimes e uma tentativa de definição

5 Tipificação dos cibercrimes

6 Lugar do cibercrime e desafios à territorialidade da lei penal: entre a impunidade e o bis in idem

6.1 Infrações internacionais ou transnacionais

6.2 Lugar do cibercrime e a territorialidade da lei penal

6.3 Jurisdição e soberania

6.4 Entre a impunidade e o bis in idem

6.5 Identificação da melhor jurisdição penal. É possível?

CAPÍTULO III

ERA DIGITAL E DIREITO PROBATÓRIO. A PROVA DIGITAL

1 Aproximações conceituais

1.1 Noções gerais

1.2 Dados digitais e sistema binário

1.3 Sobre a designação: prova eletrônica ou prova digital

1.4 Endereço IP - Internet Protocol

2 Caracterização da prova digital

2.1 Noções

2.2 Imaterialidade ou invisibilidade

2.3 Volatilidade e fragilidade

2.4 Dispersão

2.5 Síntese - benefícios e problemas da prova digital

3 Natureza da prova digital

3.1 Vestígios, evidências e prova digital

3.2 Ambiente digital

4 Objeto e fontes da prova digital

4.1 A multiplicidade de fontes de prova digital

4.2 Tipologia de dados envolvidos em comunicação eletrônica

5 Meios ou métodos de obtenção da prova digital

6 Meios de (manifestação) prova digital

PARTE II

PRODUÇÃO DA PROVA DIGITAL: OS MEIOS CONTEMPLADOS NA CONVENÇÃO DE BUDAPESTE E NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

CAPÍTULO I

PRESERVAÇÃO EXPEDITA DE DADOS

1 Noções conceituais

2 Tipos de dados a serem conservados

3 Importância da preservação de dados informáticos

4 Pessoas cujos dados podem ser conservados

CAPÍTULO II

PRESERVAÇÃO E REVELAÇÃO DE DADOS DE TRÁFEGO

1 Noções

2 Casos de aplicação

3 Distinções

CAPÍTULO III

INJUNÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DADOS OU CONCESSÃO DE ACESSO - ORDEM DE EXIBIÇÃO

1 Noções conceituais

2 Dados passíveis de obtenção por meio da injunção

3 Utilidade do meio de obtenção de prova

4 Destinatários da injunção/ordem

5 Pessoas cujos dados podem ser objeto de injunção

6 Recusa à ordem

CAPÍTULO IV

PESQUISA/BUSCA E APREENSÃO DE DADOS INFORMÁTICOS

1 Parâmetros convencionais e legais

2 Pesquisa ou busca informática

2.1 Definição e natureza

2.2 Local da busca: pesquisa presencial e pesquisa remota

2.3 Catálogo de alvos

3 Apreensão de dados informáticos

3.1 Objeto

3.2 Ações precedentes

3.3 Local da apreensão

3.4 Apreensão de dados íntimos

3.5 Formas de execução da medida

3.6 Apreensão de correio eletrônico e registros de comunicações de natureza semelhante

CAPÍTULO V

OBTENÇÃO DE DADOS INFORMÁTICOS EM TEMPO REAL

1 Delineamento geral

2 Obtenção de dados de tráfego em tempo real

3 Interceptação de dados informáticos relativos ao conteúdo

4 Concretização da obtenção de dados informáticos em tempo real

4.1 Noções gerais

4.2 Catálogo de crimes e outros requisitos

4.3 Pessoas visadas pela interceptação de dados e segredos

CAPÍTULO VI

ACESSO TRANSFRONTEIRIÇO A SISTEMAS INFORMÁTICOS

1 Delineamentos gerais

2 O caso United States v. Gorshkov-Ivanov

3 Tese da vedação, em regra, do acesso transfronteiriço unilateral a sistemas informáticos

3.1 Dados existentes em fonte aberta

3.2 Dados existentes em fonte não aberta - não publicamente disponíveis

3.2.1 Acesso a dados não publicamente disponíveis mediante consentimento de quem tem autoridade sobre eles

3.2.2 Acesso a dados não publicamente disponíveis e sem o consentimento de quem tem autoridade sobre eles

3.2.2.1 Hipótese de sistema informático cuja localização é conhecida

3.2.2.2 Hipótese de sistema informático cuja localização é desconhecida - o problema da loss of location

4 Tese da permissão do acesso transfronteiriço unilateral a sistemas informáticos

4.1 Efeitos da infração à norma internacional sobre a validade da prova

4.2 Uma condição de validade do acesso transfronteiriço

CAPÍTULO VII

MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA DIGITAL E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

1 Aproximações

2 A Lei nº 9.296/96 e a interceptação de comunicações de natureza telemática

3 Meios de obtenção de prova digital contemplados na Lei nº 12.695/14 - Marco Civil da Internet

3.1 Aproximações conceituais

3.2 Regulamentação específica

3.2.1 Diretriz genérica

3.2.2 Tempo de guarda dos dados de tráfego

3.2.3 Obtenção de dados sem prévia autorização judicial

3.2.4 Dados que somente podem ser obtidos mediante ordem judicial

3.2.5 Obtenção dos dados de conteúdo

3.3 Meios de obtenção de prova contemplados pela Lei nº 12.965/14

3.3.1 Conservação expedita de dados; mediante ordem judicial?

3.3.2 Injunção sobre terceiros para apresentação de dados

4 Infiltração policial na internet

4.1 Noções iniciais - obsolescência dos meios tradicionais de obtenção de prova

4.2 A infiltração

4.3 O agente da infiltração - o “homem de confiança”

4.3.1 Agente encoberto

4.3.2 Agente infiltrado

4.3.3 Agente provocador

4.3.4 Agente disfarçado

4.4 Diferenças entre ações encobertas no plano físico e no plano informático-digital

4.5 Ações encobertas em ambiente digital praticadas por terceiro não policial

5 A infiltração policial na internet para investigar crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes - Lei nº 13.441/17. Aspectos normativos

5.1 Catálogo de crimes

5.2 Regras aplicáveis

5.3 Hipótese de irresponsabilidade criminal do agente infiltrado

5.3.1 Ciberpatrulha, investigação em fontes abertas e infiltração

5.3.2 Os parâmetros para a (ir)responsabilidade do agente infiltrado

5.4 Infiltração por quem não integra corporação policial

6 A infiltração policial na internet instituída pela Lei nº 13.964/2019

6.1 Aproximações

6.2 Definições

6.3 Representação ou requerimento de infiltração e autorização judicial

6.3.1 A necessidade da medida

6.3.2 Indícios da ocorrência de infração penal

6.3.3 Identificação das pessoas investigadas

6.3.4 Delimitação e alcance das tarefas

6.3.5 Intervenção obrigatória do Ministério Público

6.3.6 Decisão fundamentada

6.4 Duração da infiltração

6.5 Registro das atividades

6.6 Relatório circunstanciado sobre as atividades realizadas

6.7 Irresponsabilidade penal do agente policial infiltrado

7 Síntese

PARTE III

ETAPAS DO PROCEDIMENTO DE OBTENÇÃO DA PROVA DIGITAL

CAPÍTULO I

UM MÉTODO PARA O PROCEDIMENTO PROBATÓRIO EM AMBIENTE DIGITAL

1 Generalidades

2 Da Ciência Forense Computacional para a Ciência Forense Digital

3 Um método para a identificação e obtenção de vestígios e evidências digitais e sua transformação em prova digital

CAPÍTULO II

AS ETAPAS OU FASES DO PROCESSO DE OBTENÇÃO DA PROVA DIGITAL

1 Noções gerais

2 Identificação de vestígios e evidências eletrônico-digitais

2.1 O alerta sobre o evento

2.2 A cena do crime

2.3 Pesquisa

3 Coleta ou apreensão dos vestígios e evidências

3.1 Apreensão do dispositivo eletrônico

3.2 Coleta/apreensão imediata dos dados mediante cópia

3.3 Princípios específicos para o manuseio de vestígios e evidências digitais na fase da coleta/apreensão

3.4 Remoção/transporte de dispositivos e evidências digitais

4 Exame

5 Análise

6 Apresentação ou formalização: relatório

7 Síntese sobre o método de manuseio das evidências digitais

CAPÍTULO III

INCORPORAÇÃO DA PROVA DIGITAL AO PROCESSO

1 Noções gerais

2 Inserção da prova digital no processo - meios de obtenção traduzidos em meios de prova

PARTE IV

VALORAÇÃO DA PROVA DIGITAL

CAPÍTULO I

SISTEMAS DE VALORAÇÃO

1 Noções gerais

2 Os sistemas conhecidos de valoração das provas

2.1 Sistema da prova legal ou tarifada

2.2 Sistema da íntima convicção

2.3 Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional

3 A valoração da prova digital

CAPÍTULO II

CONDICIONANTES DA VALORAÇÃO DA PROVA DIGITAL

1 Proibições de Prova

1.1 Aproximações

1.2 Tipos de proibições de prova: de produção e de valoração

1.3 Proibições de prova, invalidade e nulidades

1.3.1 Proibições e regras de produção de prova

1.3.2 Invalidade e nulidade

1.3.3 Tipologia de nulidades

1.3.4 Proibições absolutas e proibições relativas

1.3.5 Conclusões sobre os efeitos das proibições

1.4 O efeito-à-distância ou tele-efeito das proibições de prova

1.5 Limites ao efeito-à-distância das proibições de prova

1.5.1 A fonte independente

1.5.2 A descoberta inevitável

1.5.3 A mácula/nódoa dissipada ou conexão atenuada

1.6 Proibições no âmbito da prova digital: afetação de direitos fundamentais

1.6.1 Nota introdutória

1.6.2 Tipologia de dados envolvidos em comunicação eletrônica e afetação de direitos fundamentais

1.6.3 Privacidade e intimidade

1.6.3.1 Desenvolvimento do direito

1.6.3.2 Conteúdo da intimidade: o parâmetro dos diários íntimos

1.6.3.3 Privacidade e intimidade na obtenção da prova digital

1.6.4 A proteção do domicílio

1.6.5 A autodeterminação informacional

1.6.6 Autodeterminação comunicativa

1.6.7 Nota conclusiva sobre as proibições no âmbito da prova digital

2 Cadeia de Custódia

2.1 Noção contextual

2.2 Uma aproximação conceitual

2.3 Referência ao quadro normativo brasileiro

2.3.1 Vestígio, evidência, indício e prova

2.3.2 Cadeia de custódia e prova da cadeia

2.3.3 A cadeia de custódia como mecanismo de autenticação de prova

2.3.4 Cadeia de custódia de vestígios reais e fungíveis

2.3.5 Regras sobre o início da cadeia de custódia

2.3.6 Etapas da cadeia de custódia e outras regras

2.3.7 Termo final da cadeia de custódia

2.4 Consequências da não preservação da cadeia de custódia

2.4.1 A tese da ilicitude da prova

2.4.2 A tese de afetação do valor probatório

2.4.3 A posição adotada

2.5 Irregularidades na cadeia de custódia e o regime das nulidades processuais

2.6 Quebra da cadeia de custódia e ônus da prova

2.6.1 Prova da cadeia de custódia

2.6.2 Desnecessidade de prova da preservação da cadeia de custódia

2.6.3 Titularidade do interesse protegido pelas normas

2.6.4 Quebra da cadeia de custódia

2.6.4.1 Alegação de quebra da cadeia

2.6.4.2 Ônus de prova - da quebra e da preservação

2.7 Um olhar para o Direito Espanhol

2.8 (In)aplicabilidade das normas do CPP aos vestígios de natureza digital

2.8.1 Existência latente

2.8.2 Existência material ou imaterial?

2.8.3 A (in)adequação da via normativa

2.9 Objetivos do registro da cadeia de custódia dos vestígios digitais

2.10 Proposições sobre a cadeia de custódia no âmbito da prova digital

2.11 Uma consideração sobre a captura de tela - print screen ou screenshots

2.11.1 Autenticação do print screen por meio de ata notarial

2.11.2 Outros mecanismos de autenticação do print screen

PARTE V

A COMUNICAÇÃO POR MENSAGEIROS ELETRÔNICOS INSTANTÂNEOS COMO PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

CAPÍTULO I

A MENSAGERIA INSTANTÂNEA

1 Aplicativos de mensagens eletrônicas instantâneas

2 A aplicação WhatsApp

3 Aproximações conceituais necessárias

CAPÍTULO II

ACESSO EXTERNO ÀS COMUNICAÇÕES FEITAS POR MEIO DO WHATSAPP NA FORMA DE INTERCEPTAÇÃO

1 O paradigma da interceptação de comunicação telefônica

2 Regime jurídico brasileiro para a interceptação da comunicação telefônica e telemática

3 Regime jurídico da interceptação das comunicações feitas pelo WhatsApp

3.1 Chamadas de voz

3.2 Transmissão de mensagens escritas, imagens, áudios, vídeos e arquivos

3.2.1 Comunicação em curso

3.2.2 Comunicação telemática

3.2.3 Palavra escrita

3.2.4 Regime aplicável à interceptação de mensagens escritas

CAPÍTULO III

APREENSÃO E ACESSO ÀS INFORMAÇÕES E DADOS ARMAZENADOS EM SUPORTE DIGITAL

1 Aproximações conceituais

2 Valores constitucionais potencialmente afetados e em colisão no acesso a arquivos digitais

2.1 Nota introdutória

2.2 Intimidade e comunicação pelo WhatsApp

2.3 A proibição do déficit ou da proteção insuficiente - colisão de direitos fundamentais

3 Apreensão de suportes e dispositivos informático-eletrônicos

3.1 Aproximações

3.2 Apreensão de suportes de dados digitais

3.3 Pesquisa por dados digitais

4 Apreensão de dados digitais armazenados e acesso ao seu conteúdo

4.1 Aproximações

4.2 Um olhar para o estrangeiro

CAPÍTULO IV

O PANORAMA NORMATIVO E JURISPRUDENCIAL BRASILEIRO SOBRE A APREENSÃO E ACESSO A DADOS DIGITAIS ARMAZENADOS

1 Aproximações

2 Uma observação sobre o regime de apreensão de correspondência

3 Incidência, ou não, da Lei nº 9.296/96 no acesso a dados guardados em suporte digital

4 Um regime jurídico para o acesso aos arquivos digitais no Brasil

4.1 Considerações iniciais

4.2 Necessidade, ou não, de autorização judicial

4.2.1 Aproximações

4.2.2 Um olhar para a jurisprudência

4.2.3 A (in)suficiência da norma que condiciona o acesso à ordem judicial

4.2.4 Conclusões sobre as condições para o acesso a arquivos digitais

4.2.4.1 Regra geral

4.2.4.2 Situações excepcionais

4.3 Momentos para o acesso e a necessária formalização

4.4 Responsáveis pelo acesso e conhecimento do conteúdo armazenado em suporte digital

4.5 Preservação de dados

CAPÍTULO V

AÇÕES ENCOBERTAS EM MEIO DIGITAL. O CASO DO ESPELHAMENTO DO WHATSAPP

1 Aproximações

2 O tratamento dado ao espelhamento do WhatsApp pelo Superior Tribunal de Justiça

2.1 Meio híbrido de obtenção de prova

2.2 Espelhamento como ação encoberta

3 Uma aproximação sobre ações encobertas em meio ou ambiente digital

3.1 Prolegômenos

3.2 As ações encobertas no quadro dos métodos ocultos de investigação

4 O espelhamento em termos fenomênicos e os possíveis enquadramentos jurídicos

4.1 Aproximações - o agente e os meios das ações encobertas

4.2 O espelhamento do WhatsApp como ação encoberta

4.3 Espelhamento como espécie de interceptação telefônica

4.4 Espelhamento como ação encoberta do tipo infiltração de agente policial na internet

4.5 Espelhamento como ação controlada

4.6 Espelhamento como mecanismo probatório híbrido: de interceptação telemática e de acesso a dados armazenados

5 Condições de admissibilidade das ações encobertas; especial referência à (a)tipicidade do espelhamento do WhatsApp como mecanismo de investigação criminal

5.1 Noções gerais

5.2 A reserva de lei

5.2.1 Aproximações conceituais necessárias: meios de prova nominados/inominados, típicos/atípicos, irrituais e anômalos, e uma possível classificação do espelhamento

5.2.2 Meios de prova inominados e atípicos e o princípio da liberdade probatória

5.2.3 O princípio da liberdade probatória no contexto dos métodos ocultos de investigação e ações encobertas em ambiente digital

5.2.4 Conclusões sobre a (a)tipicidade do espelhamento

5.3 Crimes de catálogo

5.4 Fundadas suspeitas da ocorrência de crime e autoria/participação

5.5 Princípio da subsidiariedade

5.6 Princípio da proporcionalidade

5.7 Reserva de juiz

6 O espelhamento de mensagens e o direito ao silêncio

7 Uma anotação sobre interpretação progressiva

CAPÍTULO VI

DISPOSITIVO GUARDADO POR SENHA E PRIVILÉGIOS CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO

1 Aproximações

2 Implicações da presunção de inocência

3 Âmbito de proteção decorrente da presunção de inocência

3.1 Presunção de inocência como regra de tratamento

3.2 Presunção de inocência como regra probatória

4 Presunção de inocência, privilégios contra a autoincriminação e direito ao silêncio

4.1 Extensão do princípio nemo tenetur se ipsum accusare

4.2 Natureza e fontes do princípio nemo tenetur se ipsum accusare

5 Há casos de colaboração coativa?

6 Colaboração coativa no Direito brasileiro

7 Compatibilização entre colaboração coativa e privilégios contra a autoincriminação

7.1 Critério ação e sujeição

7.2 Critério da reserva legal, associada à proporcionalidade ampla e à reserva de juiz

8 Soluções e conclusões sobre a revelação coativa de senha

REFERÊNCIAS